当AI比博士更懂，谁还是“本领域技术人员”？

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“AI拉平了知识的获取，却也可能正在制造新的不公。”

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：高昶 北京盈科（武汉）律师事务所

以前学专利法，老师总爱举一个例子：博士不能作为本领域技术人员。理由很简单——博士太懂，也太能想。本领域技术人员是法律拟制出来的“普通人”：他被假定知道全部现有技术，具备常规实验能力，但没有创造力。这个“没有创造力”不是贬低，而是制度必须守住的边界。基准一旦变成一个会创造的人，几乎所有方案都会变成显而易见，专利制度也就失去了意义。

这个例子一直好懂。现在不好懂的是另一件事：AI比博士还懂，比博士更能跨领域组合，也比博士更能把“技术启示”说得头头是道。审查员一旦打开AI，他还是那个本领域技术人员吗？

本领域技术人员的核心画像，其实就两句话：知道已经存在的一切，但不会自己长出新东西。他像一本会走路的百科全书，词条再全，也不会自己写下一页。博士之所以被排除，正是因为他会写那一页。AI则更进一步，它的知识面、组合能力、生成“为什么这样组合是显而易见”的能力，都远超博士。你问它一个问题，它能跨五个领域给出方案，还能把动机讲得像早已写在现有技术里。审查员借助这样的工具，就不再是本领域技术人员，而成了“本领域技术人员加超级外挂”。外挂里装的，恰恰是法律不允许这个拟制人物拥有的东西：无限知识、无限组合、无限生成。

法律条文并没有改。专利法第22条第3款还在，审查指南还在，三步法还在，变的是站在条文背后的那个人。过去，审查员靠自己的脑力判断创造性。他可能比拟制中的本领域技术人员强一点，但强得有限：要翻资料，要查文献，要慢慢想，和今天的检索手段相比，能触达的现有技术其实非常有限。这个“强得有限”，其实是制度给审查基准留下的约束——审查员可以比那个拟制的人更敏锐，却不能强到把创造性判断变成个人能力的竞赛。现在审查员加AI，跨领域检索、组合动机、技术启示都可以在瞬间被铺开。申请人面对的，不再是那个被假定没有创造力的人，而更像一个超级博士。

更麻烦的是认知上的不对称。申请人和审查员并不必然站在同一条认知水平线上。

如果申请人用了AI、审查员没用，申请人可能拿到一个超出传统本领域技术人员水平的方案。审查员仍按旧尺度看，觉得巧妙，予以授权。公众面对的，却可能是一个被“外挂”抬高过的发明，标准偏松。

如果申请人不用AI、审查员用了，情形反过来。申请人站在本领域技术人员的位置上做出方案，审查员却让AI指出某文献里的启示、某领域里的应用，于是认定显而易见、予以驳回。申请人甚至不清楚审查员调用了什么、启示从何而来，反驳的空间被压缩。这对申请人是严重的不公。

双方都用，标准被同时抬高，至少还在同一水平线上博弈：申请人会用AI去检索、验证、准备答复，审查员也会更审慎地问——这到底是人能想到的，还是只有工具才能想到的。双方都不用，则回到传统拟制，认知对称，标准维持原样。残酷的一点在于：只有“都用”或“都不用”，创造性判断才相对公平。一方用、一方不用，尺子必然歪。

AI没有改写第22条第3款，但它可能正在改写“谁在适用这一款”。于是就产生了一系列的问题。本领域技术人员要不要随工具一起“增强”？若增强，申请日标准还守不守得住——审查日调用的知识，有多少是申请日前的现有技术，有多少其实是申请日后由模型生成的？AI给出的“技术启示”，算不算现有技术整体给出的启示？模型说“显而易见”，并不等于现有技术已经给出了那条路；生成内容不是证据，不能自动成为审查基础。若判断标准随工具能力浮动，创造性还是不是一个稳定的法律问题，会不会慢慢变成“谁手里的模型更强”的工具问题？

这些问题现在没有答案，如果我们回避不答，创造性标准就可能不再是一套相对稳定的法律尺度，而变成AI能力的函数。这对申请人不公平，对专利制度也是一种缓慢的伤害。AI拉平了知识的获取，却也可能正在制造新的不公。行业里的人，终究要面对一个更具体的问题：审查时我们到底站在谁的位置上——是那个被假定没有创造力的本领域技术人员，还是已经握着AI工具的人？

（原标题：当AI比博士更懂，谁还是“本领域技术人员”？）

来源：IPRdaily中文网（iprdaily.cn）

作者：高昶 北京盈科（武汉）律师事务所